El estado de derecho constitucional y democrático

Incluye índice, agradecimientos, prólogo

2016

El presente libro tiene una unidad que le proporciona el propósito que lo anima. En efecto, su primer capítulo pretende poner de relieve el marco de los restantes, pues apunta a reconocer cuanto ha cambiado el Estado y el Derecho desde aquel paradigma que inauguró la Revolución Francesa y que colapsó con la caída del nazismo y la condena a sus jerarcas en Núremberg. En definitiva, se busca con esa primera parte de la obra en identificar rasgos que pongan de relieve que ya no estamos en el Estado de Derecho Legal (EDL) sino que vivimos bajo el modelo del Estado de Derecho Constitucional y Democrático (EDCD), un cambio que no sólo impacta a los juristas, sino a toda la sociedad en tanto se manifiesta en todas sus dimensiones constitutivas. En los capítulos segundo y tercero se alude a una discusión central de la ética contemporánea: ¿opera en ese terreno la razón o eso no es posible?. Las opciones centrales entre cognitivismo y escepticismo ético resultan decisivas a la hora de intentar justificar, nada menos, que a los derechos humanos y a la democracia. Dos cuestiones medulares del Estado de Derecho Constitucional y Democrático que funcionan como bancos de pruebas de las posiciones extremas que se dan respecto a la existencia de la razón práctica, axiológica o moral. Las fuentes del derecho es el problema al que se dirige el capítulo cuarto y el esquema es confrontar lo que consagraba el Estado de Derecho Legal al respecto, con lo que vemos en el punto ya en el marco del Estado de Derecho Constitucional y Democrático. Por supuesto que cualquier jurista constatará fácilmente que lejos han quedado en el derecho real las definiciones que sobre ese tema consagraban los Títulos Preliminares de los Códigos Civiles. En el capítulo quinto aparece un tema central para el Estado de Derecho que es la pregunta en torno a cuando la norma jurídica pierde su validez o existencia. Más bien, la teoría jurídica predominante ha mantenido al respecto las enseñanzas derivadas de Kelsen que identifican la validez con el dictado de la norma sin violentar lo que prescribe la norma superior, de manera que si a aquella la dicta el órgano competente y respetando el procedimiento establecido, la norma existe y es obligatoria. Sin embargo, pensamos que bajo el paradigma del Estado de Derecho Constitucional y Democrático se impone un nuevo concepto de validez que remita a su justificación racional, pues sólo en ese marco habrá un efectivo respeto al ciudadano y a sus derechos. En el sexto capítulo se reflexiona sobre la función que debe cumplir un tribunal constitucional en democracia, pero las consideraciones se llevan a cabo al hilo del testimonio de quien fue un notable juez que integró durante veintiocho años la Corte Suprema de Israel, nos referimos a Aharon Barak. El derecho a la objeción de conciencia se trata en el capítulo séptimo. El octavo capítulo tiene por objeto las teorías neoconstitucionalistas o sea aquellas doctrinas que se han abocado principalmente a explicar, avalar y promover al Estado de Derecho Constitucional y Democrático. Al respecto, se distinguen tres versiones neoconstitucionalistas, identificando sus tesis principales y se las compara en orden a reconocer y diferencias. En el noveno y último capítulo nos enfrentamos a un problema que conlleva el Estado de Derecho Constitucional y Democrático, cual es el riesgo de que el degenere en un Estado de Derecho Jurisdiccional. El peligro potencial de esa inercia es que sean los jueces los encargados de definir todo el derecho y la moral conforme a la cual vivirá la sociedad. La república y la democracia es incompatible con poderes desequilibrados, por eso se impone que los teóricos o académicos reflexionen sobre la realidad, advirtiendo y denunciando los riesgos que se leen. Por supuesto, que la alternativa nunca será volver al Estado de Derecho Legal, sino procurar que esos peligros no aumenten ni se concreten.